上诉人罗XX因与被上诉人李XX、被上诉人XX（集团）有限公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市XX人民法院（2019）鲁XX民初1988号民事判决，提出上诉。

上诉人罗XX上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁XX民初1988号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应判决李XX向罗XX支付工程款67000元及相应利息。一审法院认为罗XX证据不充分是错误的。本案中，李XX以XX公司名义与罗XX签订《内墙抹灰合同》，合同有XX公司盖章、委托代理人于X海签字。工程完成后，《分包结算单》有于X海签字，第一次庭审后有于X海进一步签字确认。在罗XX、张强、罗XX于2016年2月4日与李XX谈话录音证明：李XX称“上我那查账，账上不差你一分钱……我不想瞎你们一分钱。”之后，李XX再三承诺：“我绝对在财务那不弄虚作假，我就是这么样，我没钱是没钱，账我不会烂。”但庭审中，李XX拒不拿出其保存的财务账目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”一审法院应判决李XX向原告支付工程款67000元及相应利息。二、XX公司应与李XX一起承担连带责任。一审法院认为李XX与XX公司不存在挂靠关系属认定事实错误，进而作出“不承担连带责任”判决是错误的。一审中，罗XX提交《烟台市建筑业农民工投诉登记表》，由李XX代XX公司签字；庭审中，李XX和XX公司均认可李XX借用XX公司的印章以XX公司名义进行施工活动；李XX还代XX公司从烟台市建设局领取了1000000元农民工工资。以上均证明李XX与XX公司为挂靠关系。XX公司应与李XX一起承担连带责任。一审法院仅凭二被告称“双方是口头分包”，就认定不是挂靠关系，属认定事实错误，判决错误。三、退一步讲，一审法院如认为罗XX证据不充分，则应依罗XX的申请进行鉴定。一审法院不依法进行鉴定显属错误。(一)《内墙抹灰合同》约定了工程单价：24#内墙每平方米12元，外墙每平方米21元，约定了“合同结算价款的计算按照图纸计算工程量做出工程量结算”。一审法院如认为罗XX证据不充分，也应对《内墙抹灰合同》进行认定，一审法院没有对《内墙抹灰合同》进行认定，特别是没有对合同中工程单价进行认定，属认定事实不清。(二)一审中，因为合同约定了单价，又约定按照图纸计算工程量，故罗XX提出对工程量进行鉴定。因为涉案工程XX公司未与开发商进行最终结算，未进行验收就已投入使用，故鉴定所需图纸应在开发商、XX公司处。罗XX到开发商处无法调取鉴定所需图纸，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条的规定，申请一审法院依法调取，一审法院应该依法调取。一审法院还可依法责令XX公司提供鉴定图纸。一审法院既不对《内墙抹灰合同》进行认定，特别是不对合同中工程单价进行认定，又以“原告未能提供鉴定材料，原告关于调取图纸的申请亦不属于本院依法调查取证的范围”而不予鉴定，一审法院的做法显然是错误的。综上所述，一审法院应依法判决李XX向罗XX支付工程款67000元及相应利息，判决XX公司与李XX承担连带清偿责任。一审法院驳回罗XX诉讼请求是错误的。退一步讲，一审法院如认为罗XX证据不充分，则应查明合同相关事实，应依罗XX申请进行鉴定。

二审诉讼中，罗XX补充事实和理由：一、上诉状第一条补充：根据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，李XX依法应当提交记载罗XX工程款的原始凭证。如李XX拒不提交，则人民法院可以认定罗XX所主张的工程款内容为真实。二、上诉状第二条补充：李XX以XX公司的名义向开发商烟台XX置业有限公司（以下简称XX公司）出具《承诺书》，承诺收到XX公司支付的1000000元农民工工资款，且加盖了XX公司印章。2015年9月10日，XX公司向XX公司出具《承诺书》，承诺提交的工程结算资料齐全、真实、无遗漏，经办人是李XX。以上事实说明李XX使用XX公司印章等资格证明，以XX公司名义进行工程活动，在结算承诺书中以XX公司经办人名义出现，故李XX与XX公司之间为挂靠关系，XX公司应承担连带责任。

李XX辩称：上诉人主张的工程款数额是复印件，没有原件。上诉人出具的施工合同加盖的是技术章，我不认可。对作为甲方签订合同经办人于X海身份不认可。根本没有出具双方对账确认工程款数额的证据。工程尚未达到对账付款的条件，虽然房屋有人居住，但是没有进行竣工验收，所以建设单位给我出具质量扣款和罚款现在无法提交。质量扣款和罚款尚未确定，如确定后应从上诉人工程款中扣除，这是上诉人撤回对XX公司起诉的重要理由。我与XX公司是劳务分包，不是挂靠关系。我有自己的公司，公司名称为烟台XX建筑安装股份有限公司，因此上诉人起诉我主体错误，应起诉烟台XX建筑安装股份有限公司，也不应起诉XX公司。

另，罗XX申请依据图纸对涉案工程总工程量进行鉴定，但表示图纸在XX公司处，申请一审法院调取技术图纸，罗XX处亦没有其他鉴定资料。

诉讼中，经罗XX申请，一审法院于2019年2月2日裁定冻结李XX、XX公司和XX公司在银行其账户内的存款82501元。

一审法院认为：庭审中，罗XX称实际为李XX施工涉案工程，李XX认可罗XX曾为其施工，但明确表示不能落实涉案工程的具体施工人员，且在一审法院限期内未提供涉案工程由他人施工的证据，应承担对其不利的法律后果，结合罗XX提交的与李XX的谈话录音、投诉登记表等证据，认定罗XX系本案工程的施工人，罗XX和李XX确认一致涉案工程已经投入使用，故李XX应向罗XX承担支付工程款的义务。但对于工程款的总额，罗XX提交了于X海签字确认的结算单复印件两页予以证实，被告对此不予认可，罗XX未能提供结算单的原件以及能够证实于X海有权签署结算单的相关证据，故对罗XX提交的结算单，不予采信；罗XX虽申请对工程量进行鉴定，但罗XX目前未能提供鉴定材料，罗XX关于调取图纸的申请亦不属于一审法院调查取证的范围，故罗XX关于涉案工程造价为276740元的主张，证据不足，不予采纳，对罗XX要求李XX支付工程款67000元及利息的诉讼请求，不予支持。罗XX可待证据充分后，另行主张权利。另，罗XX以两被告之间系挂靠关系为由要求XX公司承担连带责任，两被告对此不予认可，罗XX亦未对其主张举证证实，故本案中罗XX据此要求XX公司承担连带责任，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回罗XX罗XX的诉讼请求。案件受理费1863元，保全费845元，由罗XX负担931元，李XX负担1777元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审时，上诉人提交司法鉴定申请，对总工程量和总工程价款进行司法鉴定。上诉人主张一审时提交过鉴定申请，但是当时因为上诉人没有调取图纸，且一审法院认为不属于法院依法调取的范围，所以导致鉴定不能。上诉人现在持有图纸，可以依据图纸、合同或实际测量等方法进行总工程量和总工程价款的鉴定。

李XX对图纸真实性不认可，认为图纸应有烟台市图纸审查部门的盖章。李XX未在法院期限内提交施工图纸。

XX公司则主张劳务是分包给李XX，对图纸情况不清楚。XX公司未在法院期限内回复上诉人提交的图纸是否为其分包给李XX施工时采用的图纸。

李XX主张其为烟台XX建筑安装股份有限公司的职工、股东，持股80%。李XX主张其支付上诉人工程款时都是从烟台XX建筑安装股份有限公司账户直接支付的，有时给现金，上诉人的工程款都是通过烟台XX建筑安装股份有限公司结算。李XX未就其主张提交证据。

李XX认可上诉人为其工程的内外墙抹灰，具体上诉人干了哪几个楼座记不清楚了。李XX也认可支付过上诉人工程款的事实。

一审时，上诉人称其施工了涉案24号楼内外墙抹灰工程，李XX表示他们干的几号楼我不知道，我的工人比较多需要庭后落实；XX公司则表示不清楚。一审法院释明，如果不认可上诉人施工的内容或者说是认为上诉人陈述的施工内容实际是他人施工，庭后7日内提交相应的证据。李XX和XX公司均未在法院限期内提交证据。

上诉人一审期间提交的和李XX的录音中，李XX谈到“账上有记载，错不了，瞎不了你们的”。二审时，李XX主张上诉人的有关账目在财务电脑上有记载，因为工程没有竣工，所以按照大约数。李XX未在法院限期内提交财务账目，证实上诉人工程款的数额及欠付数额。

二审中，法院限期李XX提交实际付款的数额，逾期不提交视为认可上诉人主张的实际已付款的数额。李XX未在限期内提交相关证据。

上诉人主张李XX挂靠XX公司施工，理由是：1、李XX以XX公司名义与上诉人签订合同；2、李XX以XX公司名义进行施工；3、李XX是拿着XX公司的印章等资格证明在施工合同中运用；4、李XX以XX公司名义在烟台市建设局领取了100万元工程款；5、XX公司于2015年9月10日向开发商烟台XX公司出具了结算资料承诺书，承诺书中李XX是XX公司的经办人。

李XX否认挂靠XX公司，主张双方是劳务分包关系。李XX认可对外以XX公司的名义进行施工。XX公司认可将劳务分包给李XX的事实。李XX主张双方之间有书面劳务分包合同。XX公司代理人则主张据了解没有。

一审中李XX认可XX公司曾给过该公司刻制的技术专用章，李XX也提交了其从XX公司领取该技术专用章的证据。李XX在一审中对上诉人提交的涉案施工合同中加盖的XX公司技术专用章真实性不认可，一审中称没有必要进行公章的司法鉴定，而XX公司一审中提出过对该技术专用章进行司法鉴定，并递交了申请，但最后没有进行司法鉴定。二审时，XX公司对是否申请司法鉴定表示十日内回复法院，逾期不回复视为不申请鉴定。XX公司未在限期内回复是否申请司法鉴定。

一审中，李XX和XX公司对上诉人提交的签证单本身真实性无异议，只是对上面加盖的XX公司技术专用章提出异议。

关于李XX与于X海的关系。一审时，李XX主张于X海在烟台XX建筑安装股份有限公司干了半个月，具体时间不清楚。二审时，李XX主张于X海曾在我工地别人的手下干过两个月打杂，与我没有关系，我没有直接聘用他。上诉人则主张其在工地干活就是与于X海打交道，于X海安排干活，签订合同、结算、工程确认都是找于X海。一审庭审之后，上诉人又找过于X海，于X海在结算单复印件上签字确认。

关于工程款结算，李XX先主张建设单位支付给XX公司，XX公司再付给我，XX公司不收取管理费。李XX后又主张建设单位没有付清工程款给XX公司，XX公司欠我多少工程款我不清楚，工程结算是我与建设方直接结算。

关于涉案工程现状。一审时，XX公司认可2013年以前已经使用了，业主已经入住了。XX公司认可工程已经干完，并且早已交付使用了，房子已经卖出去了。李XX则表示不清楚。

本院对一审认定的其它事实予以确认。

本院认为，罗XX提交的《内墙抹灰合同》有XX公司盖章、于X海签字。工程完工后的《分包结算单》有于X海签字。李XX虽否认于X海系其工作人员，但其一审与二审分别作了不同的陈述。结合李XX认可罗XX施工且支付罗XX工程款的事实，XX公司虽对印章提出异议但未申请司法鉴定，应认定罗XX提交的《内墙抹灰合同》和《分包结算单》。

根据2016年2月4日罗XX与李XX谈话录音以及李XX未在限期内提交财务账目的事实，依法应认定李XX欠付罗XX劳务费67000元。

李XX认可对外以XX公司的名义进行施工，XX公司主张将劳务分包给李XX却又不能提交劳务分包合同，故应认定李XX借用XX公司建筑施工企业资质对外施工的事实。XX公司明知李XX对外以自己的名义施工，应对李XX的债务承担连带清偿责任。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销烟台市XXX人民法院(2019)鲁XX民初1988号民事判决；

二、李XX于本判决生效后十日内支付罗XX劳务费67000元及利息（以67000元为基数，自2014年3月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、江苏XX建设（集团）有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1863元，保全费845元，二审案件受理费1863元，共计4571元，由李XX和江苏XX建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

柳律微评：

本案的关键点在于：一,被上诉人之间的法律关系是劳务分包还是合同关系还是挂靠关系？二，涉案的建设工程项目竣工与验收是否已经完成？三，《内墙抹灰合同》有被上诉人XX公司盖章、于X海签字的法律效力问题如何认定？

本案一审法院直接以证据不足驳回上诉人的一审诉求，很显然没有对本案的案情进行充分的研判与理论分析。毕竟本案涉及的建设工程历时许久，一审原告通过不懈的投诉来确定自己维权的历程这个事实是无法否认的；《内墙抹灰合同》中的经办人签字与XX公司盖章是需要合理解释的。本案堪称农民工维权的典型案例，其案情经过可以充分显示当下一些地区/一些行业农民工讨薪的艰难历程，着实不易，分享给大家！